Artigo Públicado na Revista Irundú - Revista Científica de Educación y Desarrollo Social. "As diferenças entre o Direito de Imagem e o Direito de Arena". Asunción - Paraguay. 2009.
As diferenças entre o Direito à Imagem e Direito de Arena no contexto das Leis nº 9.615/1998, 9.981/2000 e 10.672/2003 e do Projeto de Lei nº 5.186/2005.
Renata Jamús da Costa Pinto
Universidade Federal do Rio de Janeiro
RESUMO
Analisam-se as questões relevantes envolvendo os Institutos Jurídicos que dão título a este estudo. Para melhor compreensão do assunto, a Introdução volta-se à delimitação do Objetivo e da Metodologia adotados.
Apresentam-se, na Segunda Seção, os conceitos do Direito à Imagem e do Direito de Arena inseridos no atual contexto do Futebol, a qual é sucedida pela discussão acerca da Natureza Jurídica de cada um dos Institutos, terminando-se com as suas peculiares diferenças.
Por fim, conclui-se o estudo na Terceira Seção, com uma análise sucinta de todo o conteúdo exposto.
Palavras-Chave: Direito à Imagem; Contrato de licença de uso de imagem; Direito de Arena; Diferenças.
RESUMEN
En él presente artículo se examinan las cuestiones relacionadas con los institutos que dan forma a este estudio. Para una mejor comprensión del tema em la introducción son apresentadas la definición de los objetivos y la metodología adoptada para el estudio. En la segunda se presentan el Derecho de Imagen y el Derecho de Arena en el contexto del fútbol. Luego hablamos de las cuestiones relacionadas con la naturaleza jurídica de los institutos. Se presenta, por lo tanto, las diferencias más claras entre. La tercera parte está dedicada a la conclusión y las recomendaciones finales, que se propone examinar brevemente el contenido expuesto.
Palabras clave: Derecho a la Imagen; Acuerdo de licencia para el uso de la imagen; Derecho de Arena; diferencias.
1. APRESENTAÇÃO DO ESTUDO
1.1 Introdução
O presente artigo objeta apresentar as diferenças existentes entre dois institutos do Direito Desportivo, quais sejam: o Direito à Imagem e o Direito de Arena e ainda, analisá-los no campo das controvérsias jurídicas que os circunscrevem.
O ambiente utilizado para a comparação destes institutos foi o Futebol Profissional, bem como, as relações jurídicas decorrentes deste para com seus Atletas profissionais, tendo como marco a Lei n° 9615/1998 com as devidas emendas trazidas pelas leis 9.981/2000 e 10.672/2003.
1.2 O Modelo Metodológico
O artigo foi escrito de acordo com as informações resultantes do levantamento bibliográfico e documental, de onde se conseguiu identificar as matérias doutrinárias e jurisprudenciais. Nestas, foram englobados os posicionamentos do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior do Trabalho.
Além disso, pesquisou-se os entendimentos dos doutrinadores e Órgãos Públicos ligados à matéria, nas obras e julgados até então publicados; motivo pelo qual, existe um elenco de obras, debates e acórdãos prolatados pelos Tribunais especializados, os quais serviram de base para a fundamentação jurídica desta obra.
No decorrer da leitura e da comparação cientifica desses materiais foi possível destacar os conceitos e suas respectivas explicações, tanto quanto, as divergências e os pontos em comum, o que permitiu, aos autores, delimitar as correntes doutrinárias e jurisprudenciais mais concretas acerca do tema no entendimento pátrio.
1.3 Introdução
Quando o Direito à Imagem surgiu no ordenamento pátrio , encontrava-se estritamente atrelado às noções de vida privada, intimidade e honra. Era época em que os meios de disseminação e transmissão de imagens sequer sonhavam com a estrutura física e tecnológica que existe hoje. A veiculação e a divulgação da imagem estavam num estado incipiente. Caso típico, no Direito, em que a norma jurídica veio antes do fato social, em toda sua amplitude.
Somente quando as inovações tecnológicas de propagação de imagens geraram um plano de desenvolvimento nos meios de comunicação é que começaram a surgir as situações de fato, relacionadas às imagens veiculadas. E, a partir daí, ocorreram novas formas de violação e de danos a essas imagens , ocorrendo o choque da situação fática com a situação jurídica e, assim, o Direito à Imagem passou a ser objeto de muitas lides na Justiça.
Nesse momento, em que, além de ser propagada, a “complexidade da sociedade capitalista converteu a imagem em muito mais do que apenas um elemento definidor do ser, transformando-a em um bem, em uma mercadoria, com valor de uso e valor de troca” , a imagem passou a ser agregada ao patrimônio do indivíduo, caso este tivesse posição social e relevância profissional. A “coisificação” da imagem permitiu que ela fosse valorada monetariamente, e, diante disso, o seu dono ou possuidor passou a ter possibilidade de vendê-la, cedê-la, transmití-la etc.
Inserido neste contexto, temos o jogador de futebol: personagem ativo das partidas que são transmitidas e retransmitidas à exaustão; protagonista de programas especializados; ator de vários comerciais de produtos esportivos em todos os tipos de mídia e outras coisas mais.
Esse jogador tem, em sua imagem, fonte mais do que valiosa de renda. Ocorre que, nessa relação tríplice: clubes – atletas – imagem, uma questão foi deturpada: a Natureza Jurídica do contrato de imagem. Qual é a sua verdadeira Natureza Jurídica?
Este questionamento desdobra-se no fato de que muitas entidades de prática desportiva encontram na “suposta” natureza cível dos contratos de imagem do futebol, o caminho necessário para burlar a Legislação Trabalhista.
No que pertine ao Direito de Arena, temos que a etimologia da palavra “arena” remonta aos antigos espetáculos do Império Romano, onde o povo assistia gladiadores e ferozes animais em sangrentas e exasperadas lutas pela vida. O local onde isso acontecia, tinha o chão coberto de areia para que o sangue dos lutadores e dos animais pudesse ser absorvido com facilidade e a esse local, deram o nome de Arena, importando para a atualidade que essa nomenclatura se tornou sinônimo de: “local onde são realizados espetáculos”.
Desta forma, podemos conceituar Direito de Arena como sendo, pela óptica do atleta profissional de futebol, a “prerrogativa que compete ao esportista de impedir que terceiros venham, sem autorização, divulgar as tomadas de sua imagem ao participar de competição, ressalvados os casos expressamente previstos na lei”. Se nos detivermos ao preceito da Lei nº 9.615/98, podemos dizer que é o “direito de autorizar ou proibir a fixação, transmissão ou retransmissão, por quaisquer meios ou processos, de espetáculo desportivo público, com entrada paga” .
Uma das grandes problemáticas envolvendo o Direito de Arena hoje, diz respeito à titularidade, ou seja, ela é dos atletas ou dos clubes? E ainda para acirrar o questionamento, muitos Tribunais confundem o Direito de Arena com o Direito à Imagem.
2 REFERENCIAL TEÓRICO ACERCA DO TEMA
2.1 Diferenças entre Direito de Imagem e Direito de Arena
Por ser um instituto muito afeito ao mundo do futebol, o Direito de Arena causou inúmeras decisões confusas dos nossos Tribunais que, constantemente, o confundiam e em alguns casos ainda confundem com o direito à própria imagem. Porém, como será mostrado, se torna difícil entender as confusões, face à titularidade de um e de outro. É pacífico na doutrina que direito à própria imagem é adstrito ao indivíduo, que o usufrui individualmente, por mais óbvia que possa parecer essa conclusão. Já o Direito de Arena é usufruído de forma coletiva pelos atletas, eles o recebem enquanto conjunto de atletas representando o clube dentro do campo de futebol. É a imagem coletiva ou profissional desses indivíduos.
Essa talvez seja a diferença mais fácil de ser visualizada. Outras existem, porém, ainda não há ponto de convergência na Doutrina e na Jurisprudência. Com relação à natureza jurídica de ambos, sabemos que o Direito de Arena tem natureza salarial, ma vez que é equiparado à gorjeta. Leitura interessante sobre o tema nos é apresentada por Domingos Sávio Zainaghi que corrobora tal entendimento. Assim, explica o eminente mestre:
Salário é toda quantia que é paga pelo empregador ao empregado como contraprestação pelo serviço prestado. A remuneração só existe porque se percebeu que entre os fanhos do empregado, existem parcelas que são pagas por terceiros (gorjetas). Para o jogador de futebol as luvas, os bicho, as gratificações e o “direito de imagem”, constituem-se em salário. Remuneração é a soma dos salários e as gorjetas. No caso do atleta (...) equiparam-se às gorjetas, os valores pagos a título de direito de arena.[1]
A tese da equiparação do direito de arena às gorjetas já foi acolhida em nossos tribunais, prova disso é a decisão abaixo transcrita:
EMENTA: DIREITO DE ARENA NATUREZA JURÍDICA.
I - O direito de arena não se confunde com o direito à imagem.
II - Com efeito, o direito à imagem é assegurado constitucionalmente (art. 5º, incisos V, X e XXVIII), é personalíssimo, imprescritível, oponível erga omnes e indisponível. O Direito de Arena está previsto no artigo 42 da Lei 9.615/98, o qual estabelece a titularidade da entidade de prática desportiva.
III - Por determinação legal, vinte por cento do preço total da autorização deve ser distribuído aos atletas profissionais que participarem do evento esportivo.
IV - Assim sendo, não se trata de contrato individual para autorização da utilização da imagem do atleta, este sim de natureza civil, mas de decorrência do contrato de trabalho firmado com o clube. Ou seja, o clube por determinação legal paga aos seus atletas participantes um percentual do preço estipulado para a transmissão do evento esportivo. Daí vir a doutrina e a jurisprudência majoritária nacional comparando o direito de arena à gorjeta, reconhecendo-lhe a natureza remuneratória.
V - Recurso conhecido e provido.[2]
Já o Direito à Imagem, tem natureza civil, quando usado de forma lícita, posto que não existe necessidade de que seja registrado na entidade nacional de administração do desporto. Envolve três partes – clube, atleta e pessoa jurídica que o representa, não gera incidência de FGTS, férias ou 13° salário, o seu prazo de duração pode ser superior a cinco anos e outras características mais. Não é a Lei nº 9615/98, nem tampouco a CLT que regula o contrato de licença de uso de imagem. É o código civil brasileiro. Ocorre que nem sempre os contratos de licença de uso de imagem são usados para seus devidos fins. Por trás da sua aparente natureza civil, muitos clubes “burlam” suas características e usam de tal instrumento com o único propósito de pagar parte do salário de um atleta de forma a travestir este pagamento com a capa de um contrato de licença de uso de imagem. Assim que é flagrante a natureza salarial quando, através do contrato de licença de uso de imagem, o Direito à Imagem é usado com fins ilícitos para burlar a legislação trabalhista e o fisco.
Indubitável o caráter civil do contrato de licença de uso de imagem quando procura realmente servir ao fim de usar a imagem do atleta. Ocorre que não é toda doutrina que entende desta forma. Posição diretamente antagônica é a defendida pelo mestre Zainaghi. Para ele resta claro, por dois motivos, a natureza salarial do contrato de licença de uso de imagem. O primeiro deles diz respeito ao fato de o atleta já ser remunerado em sua imagem pelo direito de arena, que nada mais é do que a previsão constitucional do art. 5°, XXVIII, ‘a’:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
Porém, diz o mestre, que “o referido contrato é celebrado entre clube e atleta em virtude da relação de trabalho”, e continua “parece-nos evidente a fraude e conseqüente nulidade de tais pactos”.[3] O insigne mestre invoca o art. 457 da CLT que determina quais são os itens que integram a remuneração do trabalhador. Neste artigo são integrados ao salário as importâncias fixas estipuladas, comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. Por ter como valor, geralmente quantias fixas, pagas com a habitualidade quase que mensal mestre Zainaghi depreende que os contratos de licença de uso de imagem têm a natureza salarial, pois neles estão presentes as características do art. 457, da CLT. Assim, alega que nesse caso o contrato é nulo, pois foi praticado com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na CLT, como preceitua o art. 9° da mesma.[4]
A questão da fraude fica bem clara quando nos deparamos com o desequilíbrio e a desproporção entre a obrigação principal do clube com o atleta – o contrato de trabalho e a obrigação civil – o contrato de imagem. Chega a ser estranho que “a atividade profissional do jogador dentro do gramado, que o notabiliza, dá-lhe fama e prestígio, percebe um pagamento muitas vezes inferior ao pagamento da imagem.”[5] Há ainda a questão da elisão fiscal que envolve esse tipo de contrato, posto que quando celebram esse acordo de vontades clubes e jogadores vêem baixar as alíquotas de incidência de impostos, para o clubes os impostos da seguridade social e para os atletas o imposto de renda – já que estes criam a empresa jurídica para receber por eles o valor da imagem licenciada. Para Álvaro Melo Filho a constituição dessas pessoas jurídicas é forma de se “licitamente, reduzir as incidências tributárias e encargos previdenciários”.[6] Assim se posiciona porque, todavia, persiste uma parte de nossa doutrina a defender a elisão fiscal como forma legal de reduzir a incidência dos mais variados impostos. Tal corrente vem sendo combatida pelos defensores da arrecadação governamental.
Já de acordo com Zainaghi, há ainda problema maior envolvendo os contratos de licença de uso de imagem. É a questão da interposta pessoa, criada pelos atletas para os representarem e assim beneficiar a eles e aos clubes com a elisão dos tributos fiscais. Diz o enunciado n° 331 do TST que, “a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo caso de trabalho temporário”. Desta forma, os contratos de licença de uso de imagem podem ser considerados nulos também sob este aspecto.
Além disso, a origem de tais direitos é distinta quanto ao fato que enseja sua cobrança. No Direito à Imagem “decorre de contrato”[7] já no Direito de Arena “decorre da lei”[8]. Outra diferença de fácil visualização diz respeito à periodicidade do recebimento dos valores referentes a tais direitos: no Direito de Arena, o recebimento está diretamente vinculado às transmissões dos jogos pelos canais de comunicação – portanto não possui periodicidade, já no Direito à Imagem o recebimento não está condicionado aos eventos esportivos, revestindo-se da periodicidade com que a imagem do atleta é divulgada na mídia.
Por fim, os valores referentes ao uso da imagem coletiva – Direito de Arena e da imagem individual – Direito à Imagem, são pagos de maneira distinta. No primeiro existe um rateio de uma cota parte que cabe aos atletas (20%), já no segundo 100% do valor monetário da imagem cedida vai para a pessoa (atleta) que a cedeu.
Diante disso, transcrevemos dois acórdãos emblemáticos que atestam muito bem o tamanho da divergência de entendimento, ou melhor, do entendimento errado que era feito (e em alguns casos ainda é) pelos tribunais pátrios sobre tal instituto.
DIREITO DE ARENA E DIREITO DE IMAGEM – SIMILARIDADE – O art. 42 da Lei n. 9.615/98 não faz qualquer alusão a Direito de Arena, mas sim ao direito da entidade de prática desportiva de “negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que participem”, sendo a referida lei uma extensão do Direito de Imagem previsto no art. 5°, XXVIII, letra ‘a’ da Constituição da República Federativa do Brasil, que cuida também da reprodução da imagem e voz humana nas atividades desportivas, não mencionando acerca do Direito de Arena. Logo, se o texto legal não faz qualquer menção a Direito de Arena, deduz-se disto que o Direito de Arena e Direito de Imagem não são figuras distintas, havendo similaridade entre ambas. A doutrina apenas adotou outra terminologia não prevista na lei.[9]
ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL. DIREITO DE ARENA, ESPÉCIE DO DIREITO À IMAGEM. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL DA PARACELA. INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS. A quantia informal paga ao reclamante ao título de “Direito de Arena”, através de empresa simulada constituída para este fim, não desqualifica a natureza jurídica salarial da verba, conforme o disposto nos art. 9º e 444 – CLT.[10]
No primeiro acórdão o eminente relator atesta uma inexistente similitude entre o Direito de Arena e o Direito à Imagem. Tal situação, como comprovado, através das diferenças entre eles, não existe. O segundo nos parece ainda pior, pois interpreta como sendo Direito de Arena os contratos de licença de uso de imagem ilícitos feitos pelos atletas com os clubes com o intuito de burlar as leis previdenciárias e fiscais. O emérito desembargador pode ter se confundido posto que neste caso o Direito à Imagem também possui natureza salarial se assemelhando somente nesse aspecto ao Direito de Arena. Porém, não deixar de ser um contrato de licença de uso de imagem, só que com uma finalidade ilícita.
3 CONCLUSÃO
Em que pese às diferenças latentes entre os dois institutos, o legislador pátrio tem se preocupado com as constantes confusões advindas dos nossos tribunais no que tange a correta diferenciação entre os mesmo. Por isso que no Projeto de Lei nº 5.186/2005, que propõe alterações na Lei nº 9.615/98 e dá outras providências prevê uma mudança na redação do art. 42, § 1º da “Lei Pelé”.
A redação atual que deverá ser revista pelo projeto de lei diz que o Direito de Arena é dividido, com 80% destinado ao ente desportivo e 20% rateado entre os atletas participantes da competição transmitida pela TV. Essa redação, até certo ponto simplória ganhará novos contornos com a idéia contida na nova redação do art. 42, caput que vem assim redigida no projeto de lei: “Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão, a reprodução, por qualquer meio ou processo de espetáculo desportivo de que participe”. Já o Direito à Imagem ganha caracterização e advertências quanto ao seu mau uso na redação que cria o art. 87-A e que assim se apresenta: “O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial formal de trabalho desportivo profissional”.
Vemos, então, que a nova redação procura estabelecer a seguinte explicação: em virtude da natureza, finalidade dos institutos e seus destinatários, devem ser separados o Direito de Arena que decorre de competição, é coletivo, onde 95% pertencem ao clube e 5% (já de acordo com a redação prevista no projeto de lei, art. 42, §1º. Uma vez que na Lei nº 9615/98 a previsão é de 80% para o clube e 20% para os atletas) dos direitos audiovisuais devem ser repassados por estes aos atletas participantes do evento, tendo natureza salarial. E no art. 87-A o que se pretende é diferenciar de uma vez o Direito à Imagem que é formalizado entre empresa do atleta e o clube para reduzir os encargos sociais, configurando-se, na prática, como "salário disfarçado" – do Direito à Imagem que existe fora da competição, é individual, 100% do atleta que nada repassa ao clube, sem natureza salarial.
Observe-se, contudo, que a natureza não salarial concedida ao Direito à Imagem somente deve ser levada em conta se estivermos falando de um regular contrato de licença de uso de imagem. Caso haja fraude, este direito e seu instrumento, o contrato de licença têm sim flagrante natureza salarial.
Talvez nessa variável da natureza do Direito à Imagem resida a grande dificuldade em se diferenciar este do Direito de Arena. Posto que, quando está eivado pela fraude o contrato de licença de uso de imagem possui a mesma natureza salarial do Direito de Arena. Em que pese esta semelhança imperfeita nada mais pode ser elencado como similar entre os dois institutos.
A questão dos valores é diversa, os titulares dos direitos são outros, as obrigações não são as mesmas, enfim, inúmeras diferenças. Porém, mesmo sendo claro, para muitos militantes na área jus desportiva, tal clareza não alcança tribunais e outros operadores não muito afeitos ao ramo. Ocorre que o Direito de Arena, é instituto intimamente ligado ao futebol (mesmo sabendo que pode e deve ser aplicado em eventos diversos), e precisa ser contextualizado para se entendido.
Em boa hora o Projeto de Lei nº 5.186/2005 procura esclarecer a natureza jurídica e titularidade de ambos os institutos. Assim, ficam legalizadas as diferenças.
BIBLIOGRAFIA
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[1] ZAINAGHI, Domingos Sávio. Nova Legislação Desportiva. Aspectos trabalhistas. 2ª Edição. Ed. LTr São Paulo, 2004, pág. 30.
[2] MINAS GERAIS. Tribunal Regional da 3ª região. Recurso de Resposta. Processo número: 1210/2004-025-03-00 Proc. n° TST-RR-1210/2004-025-03-00-7. 4ª Turma. Relator: Ministro Barros Levenhagen.. Data da publicação: 16/03/2007. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acessado em: 25-10-2008.
[3] ZAINAGHI, Domingos Sávio. Op. Cit, p. 36.
[4] ZAINAGHI, Domingos Sávio. Op. Cit. p. 37.
[5] SOARES, José Miguel Acosta. Op. Cit. p. 87.
[6] MELO FILHO, A. Direito Desportivo. Aspectos teóricos e práticos. São Paulo. ed. Thomson, 2006, pág. 132.
[7] MELO FILHO, A. Op. Cit. pág. 136.
[8] Loc. cit.
[9] MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região. Recurso Ordinário. Processo número. 00960-2004-016-03-00-0. 7ª turma. Relator: Rodrigo Ribeiro Bueno. Data da Publicação: 13-09-2005. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acessado em: 06-11-2008.
[10] MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região. Recurso Ordinário. Processo número: 00954-2002-018-03-00-4. 4ª turma. Relator: Antônio Álvares da Silva. Data da Publicação: 14-12-2002. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acessado em: 06-11-2008.
